发明专利比实用新型专利更有价值,这是一个稍有专利知识的人已经形成的共识。究其原因,在于保护期较长,实质审查后稳定性较高,创新程度较高。

然而,从另一个角度来看,在某些情况下,选择实用新型可能是更好的选择。也就是说,在某些情况下,实用新型的价值高于发明价值。

2009年10月1日起施行的新专利法对同一发明和实用新型同时申请作出了更加完善和严格的规定。在这种情况下,同一申请人在同一天“申请发明”和“申请实用新型”。通常,本实用新型首先被授权,经过实质审查,发明或者被授权或者被否决。

首先,经过审查员的“实质审查”,认为该发明的所有权利要求均符合专利性要求,可以不经修改而授权该发明权利要求,即:,本发明的权利要求与本实用新型的权利要求相同或者基本相同(但含有方法权利要求的发明除外)。

第二,经过“实质审查”,审查员认为独立权利要求不具备“专利性”,因为它不符合创造性等条件。鉴于审查意见,发明人删除了原独立权利要求,将原从属权利要求作为独立权利要求提出,克服了审查意见中提到的缺陷,在修改的基础上授予发明专利权。在这种情况下,本发明与本实用新型至少有一项权利要求(或一项技术方案)相同。

在这两种情况下,都会有一个问题:发明的技术方案是否得以保留?还是保留实用新型的技术方案?

在这种情况下,删除与发明中的实用新型相同的权利要求,保留实用新型专利的技术方案可能是更好的选择,因为此时的实用新型专利具有比发明更强的法律稳定性。

这与通常认为发明更稳定的观点相反。具体分析如下。

根据专利法的规定,发明或者实用新型被授予专利权后,任何第三人都可以对“专利的有效性”提出质疑。专利法和实施细则规定的专利无效理由有20种以上。此过程称为“无效声明”过程。按照这一程序,授权后的专利(包括发明专利)往往是无效的。

美国、日本和欧盟在授权后都有无效发明。原因不是语文考官不专业、不专业,而是“人所做的一切”都可能出错。更重要的是,每个审查员每年审查近100项发明专利。每一项发明都必须与**上大量的现有技术,甚至是现有技术的几种组合进行比较。根据专利复审委员会公布的数据,在历年被宣告无效的案件中,不符合专利法“创造性”要求的理由居首位。

然而,根据专利法关于创造性的规定,发明要求“突出的实质性特点和显著的进步”,而实用新型要求“实质性的特点和进步”。显然,从一般和抽象的法律规定来看,专利法对发明创造有更高的要求。

在操作层面,本发明的“突出实质性特征”与本实用新型的“实质性特征”有何区别?《专利审查指南》规定,两者在创造性判断标准上的区别主要体现在现有技术中是否存在“技术启蒙”。在判断现有技术是否存在技术启示时,发明专利与实用新型专利之间存在差异,体现在现有技术领域和现有技术数量两个方面。

根据审查指南的规定,在无效程序中,审查员在评价发明的创造性时,应当从几乎无限的技术领域和几乎无限数量的现有技术中判断现有技术是否给予了“技术启示”,而是实用新型通常考虑技术领域,参照1-2项现有技术来衡量现有技术是否给予本实用新型以“技术启示”。

也就是说,对于无效宣告申请人来说,在宣告发明专利无效时,能够证明构成发明技术方案的技术手段(或技术特征)是如何在现有技术中公开的,并且从几乎无限的领域和现有技术的数量起到相同的作用,从而说明现有技术不具有突出的实质性特点,因而不具有创造性。

但是,在实用新型专利无效的情况下,只能选择本领域的1-2件现有技术,或者谨慎地选择相似或相关的领域,以证明构成本实用新型技术方案的技术手段(或技术特征)在现有技术中是如何被公开的,并起到同样的作用,没有实质性的特征,因而没有创造性。

显然,如果发明和实用新型的技术方案相同,在无效宣告程序中,实用新型将受到技术领域和现有技术数量的限制,这是一个更严格的要求;发明专利对无效宣告请求人的举证责任更为宽松。

在这种情况下,发明专利的无效概率明显高于实用新型专利。换言之,如果发明与实用新型相同,则可以得出发明的稳定性低于实用新型的结论,这与通常认为发明的稳定性高于实用新型专利的观点相反。

当然,从保护期限来看,发明20年还是比实用新型10年更有吸引力。然而,在中国,能够持续10年以上的发明专利并不多。

综上所述,如果你想申请专利权并打算进入司法程序,在大多数情况下都会面临被告发起的专利无效宣告程序,在无效宣告程序中面临的挑战较少,因此本实用新型是一个更明智的选择。因此,从权利稳定性的角度看,如果是相同的技术方案,本实用新型的价值高于本发明。